Arbeitsrechtlicher Beginn der Schwangerschaft

Nicolas Facincani
VOILLAT FACINCANI SUTTER + PARTER
Rechtsanwalt/-anwältin (eingetragen ins Anwaltsregister)
Fortunagasse 11-15 / Rennweg
8001 Zürich

Das Schweizerische Arbeitsrecht enthält verschiedene Sonderschutzvorschriften für die Beschäftigung von Schwangeren. Diese befinden sich insbesondere im Obligationenrecht sowie im Arbeitsgesetz und dessen Verordnungen.

Während der gesamten Dauer der Schwangerschaft sowie 16 Wochen nach der Geburt des Kindes besteht zugunsten der entsprechenden Arbeitnehmerin ein zeitlicher Kündigungsschutz. Während dieser Zeit kann keine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber ausgesprochen werden, bzw. diese Kündigungen sind nichtig und sind nach Ablauf der entsprechenden Fristen durch den Arbeitgeber zu wiederholen. Eine fristlose Kündigung ist aber möglich, sofern die diesbezüglichen Voraussetzungen gegeben sind. Während der Probezeit gilt dieser Kündigungsschutz nicht, es gelten nur die Bestimmungen zum sachlichen Kündigungsschutz. Insbesondere kann eine Kündigung missbräuchlich sein und zugleich gegen das Gleichstellungsgesetz verstossen, wenn einer Schwangeren während der Probezeit (wegen der Schwangerschaft) gekündigt wird. Wird eine Kündigung durch den Arbeitgeber vor Beginn der Schwangerschaft ausgesprochen, wird die Kündigungsfrist während der gesamten Dauer der Sperrfrist (d.h. während der ganzen Schwangerschaft und 16 Wochen danach) unterbrochen und erst nach deren Ablauf um die restliche Dauer fortgesetzt.

Ist eine Arbeitnehmerin während der Schwangerschaft schwangerschaftsbedingt abwesend, löst dies die gleiche Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach Art. 324a OR aus wie bei einer Krankheit oder einem Unfall etc.

Im Weiteren enthält das Arbeitsgesetz verschiedene Bestimmungen zum Gesundheitsschutz zugunsten von Schwangeren Arbeitnehmerinnen (v.a. in Bezug auf Arbeitszeiten, Arbeiten im Stehen, Einhaltung von Bestimmungen bei beschwerlichen und gefährlichen Arbeiten, etc.). Wichtig ist, dass gemäss dem Arbeitsgesetz eine schwangere Arbeitnehmerin auf blosse Anzeige hin, auch ohne Vorlage eines Arztzeugnisses, von der Arbeit fernbleiben oder die Arbeit verlassen darf, ohne dass sie damit eine Vertragsverletzung begeht. Die Arbeitnehmerin muss aber den Arbeitgeber über ihre Abwesenheit zu informieren.

Das Schweizerische Arbeitsrecht enthält aber keine Bestimmung darüber, wann die Schwangerschaft genau eintritt. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang entschieden (Urteil 4A_400/2016 vom 26. Januar 2017), dass aus arbeitsrechtlicher Sicht die Schwangerschaft bereits im Zeitpunkt der Befruchtung der Eizelle eintritt und nicht erst bei Einnistung der befruchteten Eizelle. Für den Fall einer künstlichen Befruchtung wurde die Frage aber offengelassen.

Diese Abgrenzung ist insbesondere in Fällen relevant, wo zu beurteilen ist, ob (im Falle der Kündigung durch den Arbeitgeber) im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung oder am Kündigungstermin die gekündigte Arbeitnehmerin schwanger ist. Ist sie bereits schwanger, ist im ersten Fall die Kündigung nichtig, im zweiten Fall wird die Kündigungsfrist unterbrochen.

Zu beachten ist, dass der vorgenannte Gerichtsentscheid keinen Einfluss auf das Strafrecht hat. Im Strafrecht (Art. 118 ff. StGB) gilt die Einnistung der befruchteten Eizelle in die Gebärmutter als Beginn der Schwangerschaft.


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